Stellenausschreibung im öffentlichen Dienst

Jobausschreibung im öffentlichen Sektor

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Arbeitsgesetz im Rekrutierungsverfahren

In der Regel handelt es sich dabei um eine interne oder externe Aufforderung zur Abgabe von Angeboten für die zu besetzende Position. Der Arbeitgeber ist nach dem allgemeinen Arbeitsgesetz nicht verpflichtet, Stellenangebote zu bewerben und damit aus Gleichberechtigung oder anderen Motiven allen zur Verfügung zu stehen. Unter Vorbehalt der Beteiligungsrechte des Personals oder des Betriebsrats liegt es daher in der alleinigen Verantwortung des Unternehmers, vor der Rekrutierung zu beurteilen, ob er eine offene Position auf dem Arbeitsmarkt und auf dem Arbeitsmarkt und/oder innerbetrieblich anbieten möchte.

In der Realität wird dieser generelle Ansatz jedoch oft gebrochen - vor allem im öffentlichen Sektor: Sehr oft gibt es Betriebsvereinbarungen zwischen Betriebsräten oder Betriebsräten und Unternehmern, die verbindlich festlegen, dass vakante Positionen mindestens innerbetrieblich und zeitweise auch äußerlich zu bewerbem.... In den Anwendungsbereich des BetrVG kann der BetrVG auch nach 93 BetrVG fordern, dass vor ihrer Einstellung Stellenangebote im Allgemeinen oder für gewisse Tätigkeitsfelder innerhalb des Unternehmens gemacht werden.

Allerdings sehen die Personalvertretungsgesetze der Bundesländer in der Regelfall vor, dass der Betriebsrat an Stellenausschreibungen teilnehmen soll. Beispielsweise schreibt 8 des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) vom 9. November 1999 vor, dass in Gebieten, in denen die Unterrepräsentation von Mädchen und Jungen erfolgt, Stellenangebote in allen Abteilungen des Auftraggebers oder des Auftraggebers, d.h. innerbetrieblich, ausgeschrieben werden müssen.

In der Praktik ist daher zu berücksichtigen, dass in der überwiegenden Mehrheit der Fälle mindestens eine innerbetriebliche Stellenausschreibung erforderlich ist. Wählt der Auftraggeber ein externes oder internes Angebot, muss er eine Vielzahl von gesetzlichen Anforderungen erfüllen. Das AGG findet auch Anwendung auf das Vertragseinschlussverhältnis, d.h. den Zeitpunkt vor Vertragsabschluss zwischen der Anzeige und einer möglichen Rekrutierung, so dass Stellenausschreibung und -auswahl diskriminierungsfrei sein müssen (§ 2 AGG).

Hinsichtlich der daraus resultierenden Verpflichtung zur Veröffentlichung neutraler Stellenanzeigen hätte aufgrund der bereits existierenden Verpflichtung zur Veröffentlichung geschlechtsneutraler Stellenanzeigen bereits eine bestimmte Regel festgelegt werden müssen (§ 611 a BGB alte Fassung). In der Regel darf das Qualifikationsprofil in einer Stellenausschreibung nur mit der Aktivität und nicht mit persönlichen Merkmalen des Antragstellers verknüpft sein.

Im Fallrecht wurde das Bestehen der Bedingungen des 8 Abs. 1 AGG in Bezug auf das Gender bisher in den nachfolgenden Faellen anerkannt: Gender-spezifische Werbung für die Position der Gleichstellungsbeauftragten, wenn der Schwerpunkt der Aktivität unter anderem in der Integrationstätigkeit mit Migrantinnen und deren Betreuung liegt, genderspezifische Werbung für die Position einer Erzieherinnen in einem Mädcheninternat mit Nachtdienst, genderspezifische Werbung für die Position einer Betreuerin für Immigrantinnen und Flüchtlingsfrauen, unter anderem im Rahmen von Zwangsheiraten.

Hinsichtlich der Benachteiligung aus ethischen Erwägungen hat das BAG erkannt, dass der Antrag eines Unternehmers auf Erweiterung der deutschen Sprachkenntnisse eines Arbeitnehmers in keinem Fall eine Benachteiligung aus ethnischer Zugehörigkeit bedeutet, wenn diese für die Ausübung der Erwerbstätigkeit notwendig ist. Folgt der Mitarbeiter einer diesbezüglichen Bitte des Auftraggebers nicht, kann dies auch eine Entlassung begründen.

Für einen solchen Anwendungsfall (Notwendigkeit von Kenntnissen der deutschen Sprache für die Tätigkeit) kann dann auch das Qualifikationsprofil in einer Stellenanzeige nachgebildet werden. In Bezug auf die Ausschreibung von Bewerbungen, die häufig in offenen Stellenangeboten enthalten sind, scheint der Wortlaut "durch Zusendung der gewöhnlichen Bewerbungsunterlagen" am besten dazu geeignet zu sein, ohne weitere Präzisierung jeden Diskriminierungsverdacht von Anfang an auszuschließen. Bei der Ausschreibung von Bewerbungen wird der Wortlaut der Ausschreibung berücksichtigt.

Der Antragsteller entscheidet dann, welche Dokumente er zur Verfuegung stellen will. Verletzt eine Stellenausschreibung das AGG, kann dies einen Schadensersatzanspruch des Antragstellers nach 15 AGG einleiten. Das kann auch dann der Fall sein, wenn nach einer nichtdiskriminierenden Bewerbung niemand rekrutiert wurde. Nach vorheriger einschlägiger Urteilsbegründung haben nicht qualifizierte Kandidaten, die von Anfang an nicht sachlich für die Position in Frage kämen, und solche, die nur einen Entschädigungsanspruch geltend machten, keinen Ausgleich.

Das BAG hat letzteres z.B. für den Falle bekräftigt, dass ein Antragsteller sich auf die Vakanz eines Frauenbeauftragten beantragte, bei dem sich aber mangels Übermittlung von Antragsunterlagen herausstellte, dass er dies nur zur Erlangung einer Vergütung nach 611 a Abs. 2 BGB (alte Fassung) veranlasst hatte.

Legt die sich auf ungerechtfertigte Diskriminierungen berufende Person im Falle einer Streitigkeit Beweise vor, die auf eine diskriminierende Handlung aus einem der in 1 AGG aufgeführten Gründe schließen lässt, so hat die andere Person, d.h. der Unternehmer, die Pflicht zu beweisen, dass kein Verstoss gegen die Vorschriften zum Diskriminierungsschutz vorliegt.

Bei richtiger Feststellung hat der Auftraggeber zu erklären und nachzuweisen, dass trotz der Indizienbeweise keine Diskriminierung in Bezug auf den Sachverhalt des § 1 AGG vorliegt. Beispiel: In einer Stellenausschreibung finden Sie folgenden Text: "Mitarbeiter für unser jugendliches, tätiges Mitarbeiterteam gesucht. Hier finden Sie die wichtigsten Informationen. Die Bewerberin oder der Bewerber sollte aus dem deutschen Sprachraum kommen. Auf Verlangen des Auftraggebers muss der abgewiesene Antragsteller nun zunächst nachweisen, dass die Stellenausschreibung auf diese Weise und mit diesem Wortlaut aufbereitet wurde.

Diese Nachweise lassen sich durch die Publikation der Stellenausschreibung verhältnismäßig leicht erbringen. Wurde ein Mitarbeiterberatungsunternehmen mit der Vorbereitung der Meldung betraut, wendet sich der Schadensersatzanspruch dennoch gegen den Auftraggeber, weil er für das betreffende Unternehmertum eintritt. Anschließend muss der Auftraggeber erklären und nachweisen, dass die eigentliche Auswahl des Personals trotz der stichhaltigen Beweise nicht unter Verletzung von § 1 AGG erfolgte.

Der wesentliche Bestandteil einer Offerte ist das Pflichtenheft. Dies bezieht sich auf die Darstellung der beruflichen und nicht-technischen Anforderungen, die eine Person erfuellen muss, um in der jeweiligen Position Erfolg zu haben. Der Anforderungskatalog ist die entscheidende Basis für eine fachgerechte und rechtskonforme Mitarbeiterauswahl. Sie stellt nicht nur die essentiellen Informationen für die Stellenausschreibung zur Verfügung, sondern auch für die Vorbereitungen, Durchführungen und Auswertungen des Auswahlverfahrens selbst.

In der Regel wird der inhaltliche Teil eines Anforderungsprofils in: formelle Erfordernisse, formelle Erfordernisse sind die notwendige Ausbildung und Erfahrung, die ein Antragsteller als Beweis für eine korrespondierende Qualifikation (konstitutive Merkmale) vorlegen muss. Dazu gehören im öffentlichen Dienst auch spezifische berufliche Erfordernisse (z.B. Fähigkeit zur Erfüllung[höherer] allgemeiner Verwaltungsaufgaben, etc.).

Jede Handlung eines Bediensteten zur Besetzung der einen oder anderen Position muss die Fragestellung aufwerfen, ob der vorgeschlagene Arbeiter für diese Position die in den Stellenbeschreibungen für diese Position enthaltenen Voraussetzungen erfüllt. Dies setzt jedoch voraus, dass die Erfordernisse einer einzelnen Einrichtung - wenn auch nicht in einem formellen, einheitlich geregelten Prozess - aufgezeichnet und festgestellt wurden.

Selbst ohne solche Qualifikationsprofile erfordert jede Stellenbesetzung eine Antwort auf die Fragestellung, ob der betreffende Mitarbeiter die Voraussetzungen für diese Position erfüllt. Dies trifft auch dann zu, wenn die mit einer Tätigkeit zusammenhängenden Erfordernisse nur das Ergebnis subjektiver Auffassungen der Person sind, die diese Fragen zu klären hat. Sie müssen weder durch empirische Überprüfbarkeit noch durch rationale Begründung gerechtfertigt sein, wie dies bei Planstellen mit neuen Aufgabenstellungen der Fall sein kann.

Bedarfsprofile sind nichts anderes als die vom Arbeitgeber festgelegte Idee, was eine Arbeitsstelle mit gewissen Funktionen vom Jobinhaber verlangt. Sozusagen ein " zentrales Instrument " für die Mitarbeiterentwicklung ist das Bedarfsprofil. Sie bildet zum Beispiel die Basis für die Einführung von neuen Mitarbeitern, für die Erstellung und Abwicklung von Personalgesprächen, für Stellengespräche und bedarfsgerechte Trainings- und Personalentwicklungspläne.

Vor jeder Stellenausschreibung muss der öffentliche Auftraggeber ein Qualifikationsprofil definieren. Antragsteller können fordern, dass die Auswahlbestimmung nach den in Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes festgelegten Merkmalen (Eignung, Qualifikation, berufliche Leistung) getroffen wird. Das Besetzungsrecht hat nur der am besten geeignetste Antragsteller. Mit der Wahl des am besten geeignetsten Kandidaten sollen zwei Zielsetzungen verfolgt werden: die Gewährleistung des Funktionierens des öffentlichen Auftrags und die Klarstellung der Konkurrenzsituation unter den Kandidaten.

Verfahrenstechnisch geht eine leistungsabhängige Selektion davon aus, dass vorher ein genaues Bedarfsprofil für die zu besetzende Position definiert wurde. Eine bloße Bezugnahme auf die vorgeschlagene Gehaltsgruppe ist nicht ausreichend, wenn es nicht möglich ist, daraus die spezifischen Erfordernisse der zu besetzenden Position abzuleiten. Der öffentlich-rechtliche Auftraggeber verfügt bei der Bestimmung des Qualifikationsprofils und der Eignungskriterien über einen verfassungsmäßigen Ermessensspielraum, der nur einer begrenzten richterlichen Überprüfung unterworfen ist.

Diese Handlungsspielräume bestehen jedoch nur in dem Maße, wie für die zu besetzende Position das Bestensprinzip garantiert ist. Daher muss die Definition des Qualifikationsprofils im Bezug auf die Erfordernisse der zu besetzenden Position objektiv verständlich sein. Das zu definierende Qualifikationsprofil für eine Vakanz muss vom öffentlich-rechtlichen Auftraggeber verständlich dokumentiert werden, denn nur so kann seine Wahlentscheidung vor Gericht nach den Auswahlkriterien der besten Wahl nachvollzogen werden.

Das Anforderungsprofil muss im Bezug auf die Erfordernisse der zu besetzenden Position objektiv verständlich sein, obwohl der dem öffentlichen Auftraggeber durch die Satzung eingeräumte Bewertungsspielraum nur eine begrenzte richterliche Aufsicht erlaubt. Ausgehend vom Anforderungsprofil sollten zum einen passende Antragsteller ermittelt und zum anderen unpassende Antragsteller aus dem Bewerberkreis herausgenommen werden, die im Rahmen der Vorbereitung auf die eigentliche Auswahlbestimmung in die Auswahlliste aufgenommen werden.

Entscheidend für die sachliche Tauglichkeit ist nicht das formale Anforderungsprofil, das der Auftraggeber ausgearbeitet hat, sondern die Voraussetzungen, die der Auftraggeber an einen Arbeitssuchenden stellen konnte. Prinzipiell steht es dem Auftraggeber freigestellt, über den der Tätigkeit zugewiesenen Verantwortungsbereich und die dafür erforderliche Qualifizierung des Arbeitnehmers zu bestimmen. Indem er dem Antragsteller jedoch Vorschriften auferlegt, die nach der vorherrschenden Sichtweise des Verkehrs im Berufsleben aufgrund der Vorschriften für die zu erfüllenden Tätigkeiten in keiner verständlichen Weise abgedeckt sind, darf er die Sachverhalte nicht beliebig vergleichbar machen.

Daher wird kein Bedarfsprofil "im Freiraum" angelegt. Es stimmt, dass ein öffentlicher Dienstgeber bei der Erstellung der Vorschriften weitestgehend selbstständig ist. Allerdings ist es nicht zulässig, Bedingungen festzulegen, die keine geeigneten und qualifizierten Kandidaten ausmachen. Für den Auftraggeber gibt es nur dann Handlungsspielraum, wenn der Grundsatz der besten Auswahl garantiert ist, d.h. die Eigenschaften von Begabung, Kompetenz und fachlicher Leistungsfähigkeit zur Grundlage genommen werden.

Ein Beurteilungsfehler liegt vor, wenn das von ihm geforderte Leistungsvermögen nur von "überdurchschnittlichen" Bewerbenden im Falle eines Anforderungsprofils erreicht werden kann. Wenn ein Kandidat nachweist, dass er mehr Wissen hat, z.B. im IT-Bereich, als es das Stellenprofil der zu besetzenden Stelle verlangt, dann muss der Arbeitgeber ihm in Bezug auf die Stellenbewertungen und das Stellenprofil gleich gut qualifizierte Kandidaten bevorzugen, wenn das zusätzliche Wissen einen nennenswerten Zusatznutzen mitbringt.

Es ist dem Arbeitgeber nicht gestattet, bei der Bestimmung des Qualifikationsprofils für eine (höherwertige) Stelle die persönlichen oder beruflichen Voraussetzungen zu ermitteln, um bei der anschließenden Selektion den einzelnen Bewerbern von Anfang an nach den Prinzipien der besten Selektion (Eignung, Kompetenz und berufliche Leistung) eine ungerechtfertigte Präferenz einzuräumen und dadurch unweigerlich andere Bewerbungen zu benachteiligen, wenn dies so erfolgt, dass das Qualifikationsprofil ohne objektiven Begründungszusammenhang genau auf das Eignungs- oder Kompetenzprofil der betroffenen Bewerbungen ausgerichtet ist.

Während der Laufzeit des Einstellungsverfahrens ist der Auftraggeber prinzipiell an das in der publizierten Stellenausschreibung veröffentlichte Qualifikationsprofil verpflichtet. Entweder sind andere (vielversprechende) Antragsteller, deren Prozessrechte bei Nichtwiederholung des Einstellungsverfahrens gekürzt werden können, nicht verfügbar oder sichtbar, oder wenn sich die Änderung des Qualifikationsprofils auf Einzelfragen ohne Änderung der Kernbehauptungen beschrÃ?nkt.

Möchte der Arbeitgeber/Arbeitgeber in wesentlichen Aspekten vom beworbenen Anforderungsprofil abweicht (z.B. weil kein Antragsteller mit der angestrebten Zusatzqualifikation ermittelt wurde), hat er keine andere Wahl, als das Auswahlverfahren zu annullieren und die Position unter Veränderung des Anforderungsprofils wieder auszustellen. Kandidaten, die gemäß der Anzeige kein Pflichtmerkmal im Qualifikationsprofil aufweisen, dürfen nicht in die Selektion aufgenommen werden.

Allerdings können sie behaupten, dass das Qualifikationsprofil diesbezüglich gesetzlich nicht zulässige Forderungen stellt. Gemäß 75 Abs. 3 Nr. 14 BIersVG muss der Betriebsrat bei der Entscheidung, keine Werbung für zu besetzende Stellen zu machen, mitbestimmen. Dementsprechend haben die Betriebsräte keinen durchsetzbaren Einfluss auf den inhaltlichen Teil der Angebotsausschreibung, einschließlich des Pflichtenheftes.

Die Betriebsräte haben auch grundsätzlich keinen Anrecht auf eine öffentliche Aufforderung zur Angebotsabgabe, es sei denn, es liegen entsprechende Dienstleistungsverträge vor. Wenn jedoch eine ausgeschriebene (interne oder externe) Stelle vom Gesetzgeber verlangt wird, kann der Betriebsrat auch seine Genehmigung zur Rekrutierung oder zum Aufstieg ablehnen, wenn der Auftraggeber dieser Anforderung nicht nachgekommen ist.

Gemäß 93 BetrVG kann der BetrVG fordern, dass zu besetzende Stellen vor ihrer Einstellung generell oder für gewisse Formen von Aktivitäten innerhalb des Unternehmens beworben werden. Soweit der Auftraggeber zur Übernahme von Arbeitsplätzen mit Vollzeitbeschäftigten vorbereitet ist, ist dies in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots anzugeben. Die Betriebsräte haben keinen Einfluß auf den inhaltlichen Teil der Stellenausschreibung, d.h. sie können dem Auftraggeber kein konkretes Pflichtenheft auferlegen.

Es gibt keine ausdrückliche Bestimmung über die zu erfüllenden Voraussetzungen in Bezug auf Umfang, Art und Zeitpunkt einer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots und dessen Veröffentlichung. Für die Betonung ist daher der Auftraggeber verantwortlich.

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